“Ceza tehdidi ile itibar ve saygınlık korunamaz”
Uzun yıllar sonra yakın tarih diye bugünler anlatıldığında hiç şüphe yok ki çarpıcı bir konu başlığı olarak “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu özel bir önemle anlatılacaktır.
Tarihin benzersiz bir dönemi olarak gösterilebilir çünkü modern hukukun varlığından bu yana böylesi görülmedi ve bundan sonra da görülmesi muhtemel değildir.
Dünyada öteden beri pek çok ülkenin ceza kanunlarında kralları veyahut devlet büyüklerini koruyan ve onlara hakaret edilmesini ayrıca ve özel olarak cezalandıran yasa maddeleri bulunsa da, istisnai uygulamaların birçoğu AİHM’den dönmüştür.
Türkiye’de dahi Erdoğan’a kadar, “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu istisnai olarak uygulama alanı bulmuştu ve bu suçtan mahkûmiyet kararlarının pek ender görülmüştür.
Ama Erdoğan’ın cumhurbaşkanı olmasıyla birlikte hem soruşturma hem de dava sayısı hızla tırmandı ve hemen her yıl on binlerle ifade edilecek dava ve soruşturmalar açıldı, yıl bazında onbinleri aşan dosya ve toplamda yaklaşık 70.000 dosyaya ulaşmıştır. Öyle ki Avrupa Konseyi, Türkiye’ye heyet göndererek rakamları adalet bakanı ve diğer muhataplarla görüşme ihtiyacı duymuşlardır. Çünkü Erdoğan’a hakaret dosya sayısı, tüm dünyada devlet adamlarına yönelik hakaret dosyalarının toplamının kat be kat fazlasıdır.
Bu suçtan açılan ve tarafımızdan yürütülen ceza davalarında da ileri sürdüğümüz ve üzerinde daha detaylı çalışma gereği duymamız sonucu derlediğimiz bazı hususları değerli meslektaşların da bilgisine sunmak için bu yazı hazırlanmıştır.
- Genel hakaret suçu dışında neden özel bir hakaret suçuna ihtiyaç duyuldu?
Bilindiği gibi 5237 sayılı TCK’nun ikinci kitap, ikinci kısım, sekizinci bölümde “Şerefe karşı suçlar” başlığı altındaki 125. madde “hakaret” suçunu düzenlemektedir.
Aynı bölümün sonraki hükümlerinde, sanığın söylediği sözü ispat hakkı ve hakaretin karşılıklı olması halinde ceza verilmemesini düzenlemiştir.
TCK’daki ispat hakkı, hırsıza hırsız demenin, hırsız denilen kişinin hırsızlıktan kesinleşmiş bir mahkûmiyeti varsa, kendisine hırsız demenin suç olmayacağını düzenliyor ancak yine ispat hakkını düzenleyen Anayasanın 84. Maddesi ise sadece sanığa ispat hakkı tanınması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Diğer bir deyişle TCK kesinleşmiş mahkûmiyet halinde cezasızlığı düzenlerken, Anayasa hükmü daha genel olarak sanığa, söylediği sözü ispatlama imkânı tanımıştır.
Hakaret suçu bakımından kanunumuz, kişiler arasındaki hakaret suçu dışında özel olarak ikinci kitap (Özel hükümler) dördüncü kısım (Millete ve devlete karşı suçlar ve son hükümler) üçüncü bölüm (devletin egemenlik alametleri ve organlarının saygınlığına karşı suçlar) başlığı altında, 299. Maddede cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenlemiştir.
En kısa ve öz ifade ile bu suçun amacı, devleti temsil eden makamın saygınlığını korumaktır.
Bunu, yasa maddesinin hem hükümetin teklif gerekçesinden, hem de adalet komisyon gerekçesinden öğreniyoruz. Her iki gerekçede: “Cumhurbaşkanının devleti temsil etmesi ve anayasada belirtilen görev ve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yönelik bir bakıma devlet kuvvetleri aleyhine cürümlerden sayılması gerektiği düşüncesinden hareketle bu madde kaleme alınmış ve Cumhurbaşkanına karşı hakaret müstakil bir cürüm haline getirilmiştir.”
- Eşitlik ve özel olarak korunma
“Cumhurbaşkanına hakaret” suçu açısından ilk yapılacak hukuki tartışma, bu suçun, eşitliğe aykırı olup olmadığıdır.
Nitekim daha önce bu suçun, kanunlar önünde eşit olmaya ilişkin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu daha önce ileri sürülmüş ve görülmekte olan dava somut norm denetimi ile anayasa mahkemesi önüne gitmiş ve Anayasa Mahkemesi, 299. maddenin eşitliğe aykırı olamadığına karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi, özetle düzenlemenin Anayasanın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünü kullanılmaz hale getiren, hakkın özüne dokunan bir nitelikte olmadığı, diğer yandan bu suçtan dava açılmasının Adalet bakanlığının iznine bağlanmış olmasının da şüpheliler için güvence oluşturduğunu, Cumhurbaşkanının devleti temsil etmesi ve bu madde ile Cumhurbaşkanının kişiliği yanında devletin saygınlığının korunmak istenmesi nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı olmadığına karar vermiştir.[1]
Ancak AİHM, aynı görüşte olmadığını, Avrupa Konseyi üye ülkelerin ceza kanunlarında bizdeki 299. maddeye benzer maddelerden verilen cezalar nedeniyle ihlal kararları vererek göstermiş, en son İspanya ve Fransa aleyhine verdiği kararlarda devlet başkanlarının ayrıcalıklı bir statüyle korunmasının çağdaş hukuka uygun olmadığını, bu tür düzenlemelerin ifade özgürlüğünü kısıtladığını ve devlet başkanlarının da sade yurttaşlar gibi hakaret davalarına tabi olmaları gerektiği vurgulanmıştır.
- Güncel durum ve somut norm denetimi zorunluluğu
5237 sayılı yasada 299. maddenin düzenlendiği tarih, Anayasa Mahkemesinin somut norm denetimi kapsamında yine 299. maddenin anayasaya aykırılık iddiasını incelediği ve karar verdiği tarih ile günümüzdeki Cumhurbaşkanının pozisyonu aynı değildir.
Türk Ceza Kanununda bu maddenin konulduğu tarihte, Anayasamıza göre Cumhurbaşkanı, partiler ve her türlü siyasi kurum üstü bir konumda olup, devleti ve milleti temsil etmekteydi.
Oysa 6771 sayılı yasa ile Anayasal hükümet sistemi değiştirilmiş ve her ne kadar adı “Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi” olsa da tartışmasız bir şekilde Anayasal düzen açısından “başkanlık sistemi”ne geçilmiştir. Bu haliyle Cumhurbaşkanının siyaset üstü konumu kalmamıştır.
Ama asıl mesele, cumhurbaşkanının, başkan olması da değildir, daha ötesi de olmuştur.
Cumhurbaşkanı artık siyasi rekabetin merkezindedir, artık o bir partinin genel başkanıdır.
Bu durumda kendisinin özel olarak korunması, seçimli, yarışmacı demokratik sistemin özüne aykırıdır.
Artık sadece devleti ve milleti değil, bir partiyi, bir partinin iktidarını temsil etmekte ve rakiplerine her türlü orantısız güçle yüklenebilmektedir.
Neden somut norm denetimi artık kaçınılmaz olduğunu söylemek gerekirse; bu itiraz daha önce de Anayasa Mahkemesinin önüne taşınmış ve Anayasa Mahkemesi ” Cumhurbaşkanının devletin başı sıfatıyla hareket ettiğini, dolayısıyla Türk Milletini ve Türkiye Cumhuriyetini temsil ettiğini, Cumhurbaşkanının yerine getirdiği fonksiyon ve değerlerin korunmak istendiği gerekçesiyle” 299. Maddeyi, Anayasanın 2 ve 10 maddelerine aykırı bulmamıştır. [2]
Ancak o zaman henüz başkanlık sistemi gelmemiş, Erdoğan yürütmenin başı ve bir siyasi partinin genel başkanı değildi.
Dolayısıyla o günkü gerekçeler ortadan kalkmış, Erdoğan artık bir siyasi partinin genel başkanı olarak diğer siyasi partilerle her türlü polemiğe, siyasi rekabete (üstelik orantısız ve haksız bir rekabet) girmekte, hemen her gün aslında bir siyasi partinin genel başkanı olarak diğer partilere yüklenmektedir.
Bugün hiçbir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı, Erdoğan’ın hemen her gün yarattığı polemiklere tarafsız ve partiler üstü, devleti temsil eden biri olarak girdiğini ileri sürmez.
Ama belki Recep Tayyip ERDOĞAN’ın her konuştuğuna bakıp, konuştuğunu Cumhurbaşkanı olarak mı yoksa AKP genel başkanı olarak mı konuştuğunu tespit etmek gerekir. Konuştuğu konu, Cumhurbaşkanının anayasada yer alan görev ve yetkilerine ilişkin ise, o halde bu konuşma nedeniyle kendisine söyleyen söz, Cumhurbaşkanına söylemiş sayılabilir.
- İsnat edilen somut olgu ve ispat hakkı
2709 sayılı 1982 Anayasanın 39. Maddesi: ” Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.”
Anayasa m.39, kamu görevinde bulunanlar ile siyasi ilişkiler yönünden isnadın ispatında fiilin doğru olup olmadığının anlaşılması da kamu yararının varlığı tartışmasızdır. [3]
Bu suçun oluşabilmesi için Cumhurbaşkanlığı makamının hedef alınması lazım, oysa bu suçtan yargılanan kişilerin çoğunun yaptığı eleştiriler ve ileri sürdüğü iddialar, tamamen şahıs olarak Recep Tayyip ERDOĞAN ile ilgilidir.
Zaten aşağıda katılan ve davacı sıfatı yönünden çelişki için yapılacak tartışmada da ayrıntılı açıklanacağı üzere 299’dan açılan her davanın katılan ve müştekisi Cumhurbaşkanlığı makamı değil, Recep Tayip ERDOĞAN’DIR.
O halde, örneğin diplomasız olduğu, sahte diplomalı olduğu yönündeki söz ve yazılar nedeniyle açılan davalarda, katılanın Cumhurbaşkanı seçilme yeterliliğine sahip olmadığı iddiasının ispatlanması hakkı kapsamında çeşitli kurum ve kuruluşlardan eğitim durumu, diploma örneği, okul kaydı, transkript istenmesi ve getirtilmesi gibi talep ve işlemlerin ispat hakkı kapsamında yerine getirilmesi zorunludur.[4] Nitekim tarafımızdan takip edilen ve bir meslektaşımızın yargılandığı davada, bu yöndeki tüm taleplerimiz ret edildi. [5]
Diğer yandan 17-25 Aralık olayları nedeniyle “hırsız” ifadelerini kullananlar açısından medyaya yansıyan telefon görüşmelerinin orijinal olup olmadığına yönelik inceleme talebi de Anayasa 84. madde kapsamında değerlendirilebilmelidir.
Bu dönemde Cumhurbaşkanı zaten yargılamadan bağışık olduğu için, bu olaylardan kesinleşmiş mahkûmiyet beklenmesi akla aykırı olacaktır. Kaldı ki 127. Madde, kesinleşmiş mahkûmiyet şartı arasa da, Anayasa 84. madde böyle bir şart aramamaktadır, sadece “sanığın, isnadı ispatlama hakkı olduğu” belirtilerek, hukuka uygun her türlü delil ile ispatlayabileceği anlamına gelmektedir. Buna göre cumhurbaşkanına somut bir fiil ve olgu isnat ederek hakaret ettiği iddiasıyla hakkında dava açılıp yargılanan herkes, isnat ettiği fiil ve olgunun gerçek olduğunu ispatlama hakkına sahiptir ve ispatladığı anda da hakkında cezaya hükmedilemeyecek ve beraatına karar vermek gerekecektir.
Peki, öyleyse, bu suçtan yargılanan herhangi bir sanığa anayasal ispat hakkı sağlanmış mı, şahsen takip ettiğim davalarda isnat edilen fiil ve olgu yönünden taleplerimizin hepsi ret edilmiştir. Dolayısıyla sanığın ispat hakkının engellenmesi, tek başına adil yargılama hakkının ihlalidir ve diyebiliriz ki maddenin anayasaya aykırılığı bir yana, maddeden yapılan yargılamaların hemen hepsi de adil yargılama hakkının ihlali ile sonuçlanmaktadır.
- AİHM ve AYM içtihadı ışığında ifade özgürlüğü sınırı ve siyasi eleştiri hakkı:
Bu yazının konusu olan suç ekseninde ifade özgürlüğü tartışmalarına girmeden önce belirtmemiz gereken şey, hiçbir hukuk düzeninin galiz küfürleri, ayrımcılığı himaye etmeyeceği ve bu tür ifade ve yaklaşımların tartışma dışı olduğudur. Örneğin ister cumhurbaşkanı olsun ister sade bir vatandaş olsun fiziksel görünümü, dini inancı, ırkı sebebiyle dil uzatılması, aşağılanması, ayrımcılığa uğraması kabul edilemez ve böyle bir yaklaşımı hukuk himaye etmez.
Siyasi eleştiri kapsamında sarf edilen ve hatta siyasi tartışmalarda karşılıklı kullanılan ve kişinin siyasi görüşü ile bireysel değerlendirmesini içeren sözlerde hakaret suçuna konu olamaz ve suç kastı yoktur. Aksi halde neyin siyasi olup olmadığına yargı mercileri karar vermiş olacaktır.
Siyasi tartışma kapsamındaki yakıştırmaların kolaylıkla bu suça konu edilmesi, siyasilerin birbiriyle tartışmasına da yargı çerçeve çizmiş olacaktır.
Kaldı ki kendisine ağır sözler söylenen siyasi kimliğin de sarf ettiği tüm sözler yönünden aynı muameleye uğraması gerekecektir.
Diğer bir husus ise, siyasetçilerin birbirleri ile mukabele etmeleri sırasında sarf ettikleri yakıştırmaların yargısına toplumun karar verecek olmasıdır. Sözgelimi bir iktidar partisine veya parti yetkilisine “faşist” demek, toplumun kıymet biçeceği bir ifadedir.
Hakaret suçunun oluşabilmesi için, bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını incitecek ölçüde, somut bir fiil veya olgu isnat etmek yada yakıştırmalarda bulunma yada sövmek gerekmektedir. Somut bir fiil ve olgu isnat etmek; isnat mağdurun onur şeref ve saygınlığını incitecek nitelikte olmalıdır.
Oysa diktatör veya faşist sözü, hedef alınan kişinin görevini icra ediş biçimine, devlet yönetme şekline yönelik sübjektif bir bakış açısının ürünü bir sözdür. Aynı şekilde birine komünist demek suç olmaz. Demokrat, liberal, sosyalist gibi siyasal kavramlardan hakaret doğmaz. Her ne kadar Erdoğan “Eğer diktatör olsaydım, bana diktatör diyemezdiniz” dese de sırf bu sözü kullandı diye bir çok kişi bu suçtan mahkum olmuştur.
İfade özgürlüğü, kimseye sınırsız ve ölçüsüz küfür etme hakkı vermediği kesin olmakla birlikte, herkesçe hoş karşılanacak, kimseyi rahatsız etmeyecek, kurulu sistemle çelişmeyecek sözlerin korunmasına ihtiyaç olmadığı, olmayacağı her ortalama ceza sahibi insanın bilebileceği bir durumdur. Sıkça Yargıtay ve AYM kararlarında geçtiği şekliyle söylemek gerekirse, başkalarını şok eden, rahatsızlık veren, hoş karşılanması beklemeyen ifadelerin korunması ile ifade özgürlüğü sağlanmış olur.
Kendisine hakaret edildiği iddia edilen kişinin ülkenin en tepe makamında olması, muhaliflerine karşı oldukça sert bir politika yürütüyor olması ve savcılar ile mahkemelere açıkça talimat vermekten geri durmayan biri olunca, her dava tüm topluma yönelik bir oto sansürün oluşmasına neden olacak şekilde ifade özgürlüğüne bir saldırıdır. Nitekim birbirine kızan baba-kız bile birbirlerini cumhurbaşkanına hakaret ettiği gerekçesiyle ihbar etmiş ve buna benzer çok sayıda örnek yaşanmıştır.
İfade özgürlüğüne üstünlük tanınması gerektiği bir yana, siyasi eleştiri ile hayatlarını kamuoyuna sunmuş olan kişilerin ağır ve acımasız şekilde eleştirilmeyi kabul edip siyasete girdiği, kamusal sorumluluk gerektiren görevlere geldikleri de sıkça vurgulanmıştır.
Siyasi eleştirinin sınırı ve ifade özgürlüğünün öncelikli korunmasına yönelik Avrupa Konseyi bir çok ülke aleyhine verilmiş AİHM ihlal kararlarında geçen ve ilke haline gelen bazı tespit ve gerekçelere yer verelim.
“Devletin ve halkın bir bölümünün olumsuz bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerini de serbestçe ifade etmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olması gerekir.”[6]
“Herkes için değerli olan ifade özgürlüğü, seçmenlerini temsil eden, onların kaygılarına işaret eden ve çıkarlarını savunan bir kimse için özellikle değerlidir. Sonuç olarak başvuran gibi muhalefet partisinden birinin ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler, AİHM daha sıkı bir denetim gerçekleştirmeye sevk etmektedir.” [7]
“AİHM yerleşik içtihatlarında belirtildiği gibi hükümetler kullandıkları kamu gücünden dolayı kendilerine yöneltilmiş en ağır eleştirileri bile hoşgörüyle karşılamak zorundadır. Sağlıklı bir demokrasi için, bir hükümetin yalnızca yasama organı veya yargı organı tarafından değil, aynı zamanda STK, basın veya SİYASİ Partiler gibi siyasal alanda yer alan aktörlerce de denetlenmesi gerekir“[8]
“Bu davadaki ilkeye göre Devlet sahip olduğu çok geniş imkânlar, mecra, medya sayesinde öyle olmadığını ispatlayabilir. Hükümetlerin haksız saldırılara cevap vermek için birçok maceraya sahip olması nedeniyle, yargıya başvurmayı az kullanmaları gerektiğini belirtilmiştir.”[9]
“Kişilerin görüşlerini dile getirirken, kişilere ispat külfeti yüklemenin ifade özgürlüğüne aykırı olduğu belirtilmiştir.[10] “
Türk Anayasa Mahkemesi, AİHM’in kararları benimseyen, ilkelerini tekrar eden birçok karara imza atmıştır. Bunlardan bazılarına yer vermek gerekirse;
“Mahkemelerin, konusu düşüncelerin açıklanması olan davalarda tazminata veya cezaya karar verirken, ifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan, korunması gereken bir yaranın verdiğini somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir.”[11]
“Öte yandan siyasi tartışma özgürlüğünün tüm demokratik sistemlerin temeli ilkesi,(Lingens-Avusturya kararı 41.sayfa) olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine ne zaman, siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekir“[12]
“(Lingens-Avusturya kararına atıf yapmaktadır) Aynı şekilde siyasetçilere yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları,diğer kişilere yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir. Bir siyasetçi diğer kişilerden farklı olarak her sözünü ve eylemini bilerek halkın ve aynı zamanda diğer siyasetçilerin denetimine açar, bu nedenle de daha geniş hoşgörü göstermek zorundadır”[13]
“Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini, hukuk sınırları içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili rol oynamakta ve önem taşımaktadır. İfade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin haklılığı konusunda, hedef alınan kişinin kimliği ve ifadenin içeriği üzerinde ayrıca durmak gerekir. Kişilerin hak ve şöhretlerinin korunması kapsamında, ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirinden ayırarak değerlendirme yapmak gerekir. Basın yoluyla işlenen suçlarda suçlananda hürriyeti bağlayıcı tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir oto sansür kurumuna dönüşebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Siyasetçi açısından elbette bunun sınırı daha da geniştir.[14]
- Siyasete egemen olan dili ve mukabele bilmisil hakkı
Birkaç gün önce Erdoğan’ın Kılıçdaroğlu hakkında söylediği sözleri, bu defa bir CHP’li vekil Erdoğan’a söyleyince meclis karıştı, tekme tokat kavga yaşandı.
Liderlerin birbirlerine yönelik sözleri, zaman zaman galiz küfürlere kadar varmış, özellikle Erdoğan ile Bahçeli’nin neredeyse 3-4 yıl süren karşılıklı düellolarında birbirlerine söylemediklerini bırakmadıkları herkesin malumudur.
Siyasi parti liderlerinin birbirlerine söylediklerine, kaçınılmaz olarak partili insanlar da katılmaktadır.
Liderine söz söylenen parti tabanı, söz söyleyene yükleniyor, sosyal medyada kampanya şeklinde tepki gösteriliyor.
Bundan hiç şüphe yok ki bir tek Erdoğan karlı çıkıyor, çünkü onu özel olarak koruyan bir yasa maddesi var ve herkese karşı işletilebiliyor çünkü kendisi birine hakaret edince, mutlak dokunulmazlıktan yararlanıyor ama biri ona bir söz söyleyince onu özel olarak koruyan yasa maddesi devreye giriyor.
Demokrasi, siyasi partilerin rekabetidir, hal böyle olunca her siyasi şahsiyet, kendisine söylenen sözün altında kalmayıp kendisine söylenene cevap vermiş olma gereğini duymaktadır, aksi halde toplumun gözünde aciz görülür ve itibar kaybeder. Ama artık siyaset dilinin vardığı boyut, itibar kaybettirmelidir.
Bu durum sadece liderler için geçerli değildir, siyasi mensubiyeti çevresinde bilinen her insan için geçerlidir. Hangi partiden olursanız olun, sizin lidere kötü bir söz söylendi mi, cevap verme gereği duyarsanız. İşte bu durum mukabele etme hakkıdır. Size veya sizin değerlerinize yapılan her türlü saldırıya misli ile cevap verme hakkı, mukabele bilmisil hakkıdır.
Bilindiği gibi hakaret karşılıklı olunca, 5237 sayılı yasanın 129/3 maddesi, hakaretin karşılıklı olmasını cezasızlık sebebi olarak hüküm altına almıştır.
Bu durumun neden Cumhurbaşkanına hakaret suçunda da aynen dikkate alınmaz? Çünkü korunan makamın saygınlığıdır. Ama uygulamaya bakılırsa korunan kişidir. O halde cezasızlık hali uygulanabilmelidir.
Hiç olmazsa, ilk haksız hareketin kimden geldiğine ve cumhurbaşkanının sarf ettiği bir sözün bazı kişilere yönelik hakaret niteliği olup olmadığına bakılmalıdır.
Örneğin Erdoğan, referandumda “hayır” diyenlerin vatan haini olduğu, terörist olduğu yönünde meydanlarda tüm halkın önünde sözler sarf etmiştir.
Eğer bu sözlere karşılık “hain sensin, terörist sensin” demişse, ne olacak? Görüyoruz ki aslında mukabele etme hakkı, kanun önünde eşitliğin bir uzantısıdır.
- Müdahil ve tazminatta taraf ve sıfat: Müdahil kim, tazminat kime?
Cumhurbaşkanına hakaret davalarında hukuksal denklemin de yanlış oluşturulduğunu düşünüyorum. Yukarıda detaylı açıklandığı gibi korunan makamın saygınlığıdır. Her ne kadar makamdaki insanın şahsi onuru ve kişiliği de korunuyorsa, görev dışında ve herkes gibi korunmasında zaten hukuksal bir boşluk bulunmamaktadır. O halde maddenin münhasıran makamın saygınlığını korumak için kanuna konulduğunun kabulü gerekir ki düzenlendiği bölüme bakılırsa, devlet ve millete ve devletin alametlerine karşı işlenen suçlar bağlığı altında düzenlenmiştir.
Bu durumda, davaların tarafı tüzel kişi olarak Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı olmalıdır. Yani gerek müşteki gerek katılan ve tazminat davasında davacı, kişi değil kurum olmalıdır.
Adalet bakanlığının verdiği rakamlara göre sadece 2017 yılında mahkûmiyet ile sonuçlanan davalarda cumhurbaşkanı (kişi) lehine hükmedilen vekâlet ücreti on milyonun üstündeydi.
Bir ülkenin başındaki kişi lehine, binlerce vatandaş aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesi her açıdan problemli bir tablodur. Eğer saygınlığı korunmak istenen cumhurbaşkanlığı, davaya katılan sıfatıyla katılsaydı, hükmedilen vekâlet ücretleri de doğrudan cumhurbaşkanlığı bütçesine girerdi ki bu daha az problemli bir durum olurdu. Hele hele devletin temsil edildiği bir makamda oturan kişinin, o makamda oturduğu için vatandaşlara açabildiği davalardan büyük paralar kazanmasına cevaz veren bir hukuk denkleminin sonucu her zaman yanlıştır.
Dava sayılarına bakılınca ister istemez mesleki bir refleks devreye giriyor ve hesaplama yapılıyor. Şöyle ki; açılan ceza davası 10 bin, tazminat davası 5 bin, mal varlığı 8 milyon, davalar için asgari ücret dahi ödese 42 milyon eder!
SONUÇ:
Bu suç yönünden tablo ve denklem, acilen objektif bir bakış açıcıyla düzenleme ve müdahale etmeyi gerektirmektedir. Zaten bu nedenle çok daha önceden Türkiye’deki bu vahim tablo araştırmalara konu olmuştur.
SETA vakfı, “ifade özgürlüğü ve itibarın korunması arasında Cumhurbaşkanına hakaret suçu” adıyla bir rapor ve analiz çalışması yapmıştır.[15]
Bu çalışmada karşılaştırmalı hukuk incelemesi yapılmış ve birçok Avrupa ülkesinde de özellikler Kralları koruyucu maddeler bulunduğu belirtilmiştir. Ancak bu maddeler, ait olduğu hiç bir ülkede toplum üzerine bir baskı aracı haline gelmemiş, nerdeyse istisnai şekilde uygulama alanı bulmuştur.
Bir başka çalışma ise “Cumhurbaşkanına hakaret suçu üzerine bir deneme” incelemesiyle Av. Bilal KOLBÜKEN’e aittir. Bu makale, Ankara Barosu dergisinin 2015/3 sayısında yayınlanmıştır. Elbette bu makale de suçta artışa dikkat çekmiş ve özellikle Afyon barosunda avukat olup girdiği hâkimlik sınavını kazanan Av. Umut KILIÇ’ın 21.04.2015 tarihinde tutuklanmasına atıf yaparak değerlendirmelere yer vermiştir. [16]
Diğer bir araştırma ve inceleme ise İHOP (İnsan hakları ortak platformu) tarafından hazırlanmıştır. Erdoğan’ın sayesinde patlama gösteren bu suç tipi nedeniyle açılan davaların sayısının Avrupa Konseyi ve diğer organlarının da dikkatini çektiğini, bunun üzerine Avrupa Konseyi Parlamenterler meclisinin 13-14 Ocak 2016’da Ankara’yı ziyaret ederek TCK’nun 216,299,301,314 maddeleri bakımından inceleme yaptığına yer verilmiştir. Ayrıca bu inceleme ve izleme raporu, Türkiye’deki mahkemelerin verdiği beraat ve mahkûmiyet kararlarından bazılarına da yer vermiş ve benzer durumdaki sözler için farklı kararlar çıktığına dikkat çekmiştir. [17]
Tablo ve denklemin değişmesi için sonuç yerine geçmek üzere naçizane kişisel öneri olarak yapılması gerekenler:
Cumhurbaşkanına hakaret davalarına uzmanlık mahkemesi bakmamaktadır, davalar otomatik olarak tevzi edilmektedir.
Mahkemeler de davaya konu olan söz, yazı veya başka fiilin ifade özgürlüğünü aşıp aşmadığı, bir bütün olarak değerlendirmesinin yapılması konusunda bilirkişi incelemesi yapmamaktadır.
Davalar tek hâkimli asliye ceza mahkemelerinde görülmekte ve cumhurbaşkanının avukatı da duruşmaya katılmaktadır. Bu koşullarda mahkemelerin zımnen de olsa büyük baskı altında olduğu tartışılmaz bir gerçektir.
Bu nedenlerle bu davalara uzmanlık mahkemeleri bakmalı, gerekirse ifade özgürlüğünün aşılıp aşılmadığı konusunda insan haklarında uzman bir heyetten de görüş alınmalıdır.
Görülmekte ola davalarda, katılan kişi değil kurum olmalıdır ve kurum lehine vekâlet ücreti ile varsa tazminat hükmedilmelidir.
Soruşturma başlatılıp, şüpheli tutuklandıktan sonra Adalet Bakanlığından izin istenmekte, izin gelinceye kadar şüphelinin tutuklu kaldığı korkunç durumlar yaşanmaktadır. Oysa tutuklu yargılanma koşulları hiçbir şekilde yoktur. Üstelik adalet “bakanlığından izin” uygulaması, hakim üstünde duble baskı demektir. Hâkimin özlük hakları yönünden bağlı olduğu bakanlık, “şüpheli hakkında soruşturma dosyasında bir şey görmezse izin vermezdi” düşüncesi hâsıl olmaz mı? Bakanlık izni, sanığa ceza verilmesini kolaylaştırmaktadır. İzin şartı kaldırılmalıdır ve gerekirse Cumhurbaşkanlığı makamın şikâyetine bağlılık getirilebilir. Zaten izin sistemi, ülkemiz henüz parlamenter sistem ile yönetilirken ve Adalet bakanı, Cumhurbaşkanı tarafından değil, başbakan tarafından seçildiği dönemde getirilmiştir. Oysa şimdi zaten adalet bakanını da cumhurbaşkanı atamaktadır.
Siyasi eleştiri sınırı içinde olup, ifade özgürlüğü kapsamında kalan sert, şok ve rahatsız edici, hoş karşılanması zor ifade ve davranışların korunması asıldır ve ne yazık ki bu yöndeki binlerce söz ve davranıştan dolayı önce soruşturma açılmakta, sonra da davalarda mahkûmiyet kararları verilmektedir. Cumhurbaşkanın, başkan olması ve bir partinin de genel başkanı olabilmesini sağlayan 6771 sayılı yasadan sonra, özellikle yasa yürürlüğe girer girmez, Erdoğan’ın kongreyle AKP genel başkanı olmasından sonra, devleti temsil eden partiler üstü konumu kalmadığından ve hemen her gün parti genel başkanı olarak diğer parti liderleriyle sözlü tartışmalara girdiğinden, konuşma ve fiillerinin büyük kısmının Cumhurbaşkanlığı görev sınırları içinde değil, AKP genel başkanı sıfatıyla yapılıyor olması karşısında, yeniden Anayasa mahkemesi tarafından somut norm denetimi gerçekleştirilmeli ve 299. madde iptal edilmelidir.
[1] Anayasa Mahkemesi 2016/25 esas ve 2016/186 Karar, 14.12.2016 tarihinde verilen karar
[2] Anayasa Mahkemesi 2016/25 esas ve 2016/186 Karar, 14.12.2016 tarihinde verilen karar. Ancak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında değişiklik yapılması hakkında 6771 sayılı kanun 11.02.2017 tarihinde resmi gazetede yayınlanmıştır.
[3] Prof. Dr. Erşan ŞEN, Yorumluyorum, Seçkin yayınları s.151
[4] İspat hakkı bakımından Eskişehir 2. Asliye Ceza mahkemesinin kararına yer veren Av.Bilal KOLKÜBEN’in makalesi için bakınız: https://dergipark.org.tr/tr/pub/abd/issue/33844/374776
[5] Antalya 5. Asliye Ceza mahkemesinde dava görülmüş olup, istinaf başvurumuz esastan ret edilmiş ve 7188 sayılı yasanın 29. Maddesinin yürürlüğe girmesiyle temyiz edilmiştir.
[6] AİHM-Handyside/Birleşik Krallık-Lingens/Avusturya kararları.
[7] Jeruselam/Avusturya kararı
[8] Castells-İspanya kararı.
[9] Aynı karar
[10] Oberschlick ve Lingens davaları. Yani bir siyasetçiye “faşist” dendiğinde veyahut başka ağır politik eleştiri yaptığında, bunun doğruluğunu ispat külfeti yüklenemeyeceğini belirtmektedir. Oysa anayasamızda ispat hakkı yer almasına rağmen, bu hakkında bir sanığa kullandırıldığı görülmemiştir.
[11] AYM-BALBAY kararı
[12] AYM –BEKİR ÇOŞKUN Kararı
[13] Aynı karar
[14] AYM-EMİN AYDIN kararı
[15] Seta, Ocak 2018 sayı 229 Fatma SÜER analizi bakınız: https://www.setav.org/analiz-ifade-ozgurlugu-ve-itibarin-korunmasi-arasinda-cumhurbaskanina-hakaret-sucu/a229_gorsel/
[16] http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/2012yayin/dergi/ankara-barosu-dergisi/ankara-barosu-dergisi2015-3.html
Sevgili hadi emeğine sağlık canım iyi ki varsın. Seni düşününce güvenle düşünce suçu işleme cesareti buluyorum cesurca yazıyorum.